Año: 1976, Fallos: 296:16 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:

Contra la sentencia de alzada de fs. 146/151 confirmatoria de la de primera instancia de fs. 98/103, que declaró al demandado culpable por inconducta posterior al divorcio, interpuso éste recurso extraordinario en fs. 155 planteando la inconstitucionalidad del art. 71 de la ley 2393.

I-

La libertad de casarse reconocida a los extranjeros y por ende a los ciudadanos en el art. 20 de la Constitución Nacional —única cláusula de la misma explicitamente vinculada con la materia del recurso— se goza conforme a las leyes" por expresa delimitación constitucional, De tal referencia expresa de la Ley Suprema se infiere la potestad legislativa de establecer las condiciones en que se gozará el derecho de constituir una familia. Sabido es que no existen derechos absolutos y que aún los derechos a la vida y a la integridad física son susceptibles de condiciones o límites. Lo mismo acontece con el de contraer matrimonio.

En sistemas jurídicos inspirados, como el argentino, en el principio de la no disolubilidad del vínculo por divorcio, es común establecer la perduración del deber de fidelidad después de la separación judicial de los esposos. Con raíces en el art. 1399 del Esbogo de Freitas, el texto expreso del art. 208 del Código Civil Argentino disponía que "Los esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen la obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y podrá ser criminalmente acusado por el otro, el que cometiere adulterio". No reproducida esta norma por la ley de matrimonio civil, se debatió doctrinariamente, en su momento, sobre la subsistencia o no de la fidelidad después de la separación judicial de los cónyuges y la aplicabilidad de consecuencias civiles o penales por conductas opuestas a aquel deber, debiendo señalarse que la jurisprudencia se inclinó por la tesis de la subsistencia. En materia civil la legislación de 1968 mediante la incorporación del art. 71 bis de la ley 2393 y el agregado de un segundo párrafo ul art. 3574 del Código Civil, estableció categóricamente la perduración del deber de fidelidad después del divorcio, señalando las consecuencias de su inobservancia en el ámbito civil de los derechos de los cónyuges.

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