Año: 1960, Fallos: 247:113 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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que la rechazó —fs. 427— lo que también hizo con la demanda, por faltar prueba bastante a criterio del juez de la causa del nexo biológico invocado por la actora. La sentencia favorable al demandado no fué apelada por éste que, sin embargo, reiteró la excepción opuesta en su memorial de contestación de agravios agregado a fs. 455, a fs. 464 vta.

Que el fallo de segunda instancia, revocatorio del recaído a fs. 427, omite decidir el punto atinente a la excepción mencionada.

Lo hace por razón de la inexistencia de apelación del demandado así como de la omisión por éste, de expresión de agravios. Esto último, sin embargo, es incierto según resulta de lo expuesto y, en cuanto importa prescindencia de constancias palmariamente incorporadas a los autos, resulta inadmisible —Fallos: 242:179 y 371 y otros—. Como efectivamente lo ha declarado esta Corte, en circunstancias similares a las de autos, la reiteración, en la expresión de agravios, de las defensas invocadas, basta para su mantenimiento en la litis y requiere su decisión por el tribunal de alzada. De otro modo, el triunfo en primera instancia contrariaría la defensa del ganador, imposibilitado en el caso, de apelar respecto de los fundamentos de la sentencia que lo favorece —Conf.

doct. Fallos: 234:307 ; 190:466 y otros—.

Que en tales condiciones el recurso extraordinario deducido a fs. 552 ha debido concederse, Por ello, habiendo dictaminado e) Sr. Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario deducido a fs. 552.

Y considerando en cuanto al fondo del asunto por no ser necesaria más sustanciación.

Que toda vez que la declaración de que la sentencia de primera instancia se halla firme, en lo atinente a la excepción de falta de acción, es insostenible y habida cuenta de que el punto referente a la procedencia de la defensa mencionada no puede ser objeto de decisión por esta Corte, el fallo en recurso debe ser dejado sin efecto, con fundamento en la doctrina establecida en materia de arbitrariedad, que ilustran los precedentes más arriba citados.

Por ello se deja sin efecto la sentencia recurrida a fs. 543. Y vuelvan lo santos al tribunal de su procedencia a fin de que la Sala que sigue en orden de turno dicte nuevo fallo. con arreglo a lo dispuesto en el art. 16, 1? parte de la ley 4, y de acuerdo a la presente sentencia de esta Corte.

AnrIstóBULO D. Anráoz DE LAMADRID — Luis María Borri Boacero — Ju
LIO OYHANARTE — PEDRO ABERAS-

TURY — RICARDO COLOMBRES.

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