Año: 1999, Fallos: 322:1952 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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Los tribunales han entendido que la enumeración de las causales de inhibición y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva, Por el contrario, nosotros entendemos que la enumeración hecha en la ley no reviste esas características sino que debe permitirse a los interesados demostrar la existencia de un temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión. Así, por ejemplo, en el art. 55, incs. 2 y 3 del CPP no está incluida la relación conyugal como causal que facultaría a solicitar la recusación. Si bien podríamos hacer una interpretación extensiva para incluirla (amistad íntima del inc. 11), podríamos preguntarnos que ocurriría con la amante transitoria que no es amiga íntima del juez, quien fue novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula, la pareja homosexual etcétera.

Como ejemplo de la errónea comprensión de estas cuestiones podemos citar al CPP de la provincia de Santa Fe, que incluye la posibilidad de que los jueces se excusen, además de las razones clásicas, por encontrarse en una "situación de grave violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave" (artículo 51). Sin embargo, esta causal no puede ser alegada por los interesados para solicitar el apartamiento del juez. Esta decisión legislativa muestra claramente como la garantía de imparcialidad es interpretada no como una garantía del justiciable sino como una garantía del juez. Por el contrario, una interpretación adecuada del principio consiste en sostener que para la acusación la recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, para el imputado debe ser "tan libre como sea posible" (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, España, 1997, pág. 581).

Por esto, en el derecho comparado se regula como causa genérica fundante del apartamiento de un juez, el "temor de parcialidad", exigiendo al "temeroso" que denuncie la situación y la demuestre. Al contrario de lo que ocurre con las causales que operan de pleno derecho, éstas otorgan el derecho a quien quiera evitar la actuación de un juez, para que demuestre su temor. En la Ordenanza Procesal Alemana, por ejemplo, se dispone que "un juez puede ser recusado tanto en los casos en que está excluido de pleno derecho de la función jurisdiccional, como también en razón del temor de parcialidad. La recusación en razón del temor de parcialidad se admite cuando existe un motivo idóneo que justifique la desconfianza hacia la imparcialidad de un juez". De esta manera, el derecho alemán "ofrece a los que intervie

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