En ninguno de esos supuestos de excepción se prevee que el consentimiento prestado por quien tiene derecho de excluir reemplace a la orden judicial.
La ley de rito sólo se refiere al consentimiento en dos supuestos marginales: la entrada a un establecimiento público, sitio que — no estaría amparado por la cláusula constitucional, y para permitir que un juez ordene una requisa domiciliaria en horas nocturnas.
De tal forma la ley a la que remite la cláusula constitucional para que establezca en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación no prevee expresamente ningún caso en que la autoridad pueda solicitar permiso al titular del derecho y prescribe imperativamente que deberá pedir la orden al Juez. Es cierto que la enumeración realizada podría no ser taxativa y que podrían encontrarse otros casos que se adecuen al art. 34, inc. 3, del Código Penal, en que para proteger a valores superiores de un peligro actual e inminente, deba restringirse el derecho a la intimidad a que venimos aludiendo. Pero entiendo que esos casos excepcionales que pueden facultar a prescindir de la orden judicial deberán estar fundados en la urgencia y la necesidad y no en otra razón.
Esta interpretación no sólo surge del análisis sistemático de las razones taxativamente expuestas en el Código de Procedimiento, que tienen en común precisamente la urgencia y la necesidad, sino también del análisis histórico.
En ese sentido resulta sumamente ilustrativo lo expresado por el autor del proyecto, en la nota explicativa que remitiera el Ministerio de Justicia el 15 de junio de 1882. Decía el doctor Manuel Obarrio que en el texto que proponía se reglamentaban con minuciosidad las diligencias sumariales "...para que se mantenga cl equilibrio necesario entre el interés social y las garantías individuales sobre las cuales debe descansar el procedimiento en materia penal". Añadía más adelante en torno a la opción entre otorgar
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Año: 1986, CSJN Fallos: 308:2451
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