Año: 2010, Fallos: 333:607 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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quinta —donde se dice que los niños permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre-, remite indudablemente al punto segundo (ap.

D, en el que la demandada fija su domicilio y el de los hijos en la casa familiar de la localidad de Rubí (Cataluña). Paralelamente, aduce que el punto sexto (ap. II) del acuerdo, refleja la voluntad de ambos cónyuges de seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad, para lo cual se comprometen a tomar de consuno cuantas decisiones importantes puedan afectar a la prole. Arguye —además del precedente Wilner—, con un caso australiano, del que surgiría que el término "custodia" no es unívoco, por lo que puede hacer referencia exclusiva a aspectos de cuidado y control cotidiano, mas no a la posibilidad de determinar el lugar de residencia.

Critica el voto del vocal preopinante en cuanto a los alcances de la audiencia del niño. Recuerda aquí que fue su parte quien solicitó que se entrevistara a los hijos, y se pregunta si alguien les consultó dónde querían vivir, cuando abordaron el avión a mediados de 2005.

Hace notar que ellos han estado desde entonces con su madre, a quien aman, por lo que no harían ni dirían nada que pudiera perjudicarla. Su opinión —repone— debe tenerse en cuenta, tal como lo prevé el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, pero guiarse sólo por sus manifestaciones, implicaría en definitiva avalar la retención ilícita.

Reprueba, asimismo, los votos de los Dres. Hitters y Kogan, pues por un lado hacen alusión a la jurisdicción española para la aplicación del convenio homologado, pero por el otro, juzgan que no era prerrogativa del padre resolver sobre el cambio de residencia de los hijos, cuando ésta es una de las "decisiones importantes" que su apartado II coloca en cabeza conjunta de ambos progenitores.

—IV-

La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquél art. 14 inc. 3 de la ley 48).

En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (doct. de Fallos: 308:647 ; 322:1754 ; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).

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