Año: 2012, Fallos: 335:2095 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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formulan agravios que tienen cabida enla doctrina de la arbitrariedad, este último planteo debe ser considerado en primer término pues, de existir la arbitrariedad alegada, deviene insustancial el tratamiento de los demás argumentos ya que no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034 ; 317:1455 ; 322:904 ; 318:634 ; 323:2504 y 326:601 , entre muchos otros).

En relación con la alegada arbitrariedad, si bien los agravios de la impugnante remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común, materia ajena —como regla— al remedio extraordinario, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando la decisión impugnada sólo satisface en apariencia la exigencia constitucional de adecuada fundamentación, con menoscabo de la garantía de debido proceso y defensa en juicio (Fallos: 298:565 ; 308:264 ; 321:1442 ).

Esta es la situación que a mi entender se verifica en el sub examine, en tanto el a quo rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley con afirmaciones meramente dogmáticas, desprovistas de sustento en las constancias de la causa e invocadas oportunamente por la recurrente.

En efecto, sin perjuicio de las consideraciones relativas a la naturaleza del derecho a la imagen y su protección en la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual), el tribunal, en definitiva, confirmó la condena con sustento en que ni la obtención ni la publicación de la fotografía habrían contado con el consentimiento del actor. En especial, sostuvo que el retrato no habría sido tomado con los fines o en el marco de una de las situaciones en que se encuentra permitida su libre publicación, es decir, cuando se relaciona "... con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público" (artículo 31 de la ley 11.723).

Sin embargo, más allá de esa afirmación, no se observa en la sentencia las razones en virtud de las cuales la fotografía cuestionada no estaría comprendida en una de esas excepciones, en especial, habida cuenta de que la recurrente insistió, en todas las instancias, en que el retrato reflejaba la imagen de un funcionario público e ilustraba una nota periodística relativa a la marcha de un proceso penal, en el que, justamente, él intervenía en su calidad de funcionario. Desde esta perspectiva y, además, en función de la indudable notoriedad que alcanzó el denominado "Caso Carrasco", el tribunal a quo debería haber explicado, cuanto menos, los motivos por los cuales omitió la consideración

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