Año: 1961, Fallos: 250:428 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

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DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:

I. A raíz de un pedido de anotación de litis hecho a fs. 5 por el apoderado de don Miguel Atencia —cónyuge supérstite de doña Antonia Martínez Rodríguez— y al que 10 hizo lugar el juez ver auto de fs. 10/11), aquél solicitó a fs. 16, como medida precautoria, la prohibición de innovar respecto de un determinado bien inmueble de la sucesión testamentaria de su esposa, a lo que accedió el magistrado, previa constitución de contracantela a satisfacción del juzgado (ver auto de fs. 19). Apelada dicha resolución y concedido el recurso, el interesado plantea el caso federal a fs. 22/26, por considerar que los arts. 112 y 122 del Cádigo de Procedimientos de la Provincia de Mendoza están en pugna con lo que establece el art. 2788 del C. C. y los arts. 5 y 51 de la Constitución Nacional, El tribunal de alzada —entre otras cosas— desestima la inconstitucionalidad alegada y confirma la resolución recurrida. Y es contra ese fallo que Atencia interpone recurso extraordinario a fs. 34, por entender que al obligársele a constituir contracautela la sentencia resulta inconstitucional atento lo dispuesto por el Código Civil y arts. 5, 16, 17, 18, 28 y 31 de la Constitución Nacional, en razón de que contra esas disposiciones de fondo no puede hacerse valer lo establecido al respecto por los arts. 112 y 122 del Código Procesal de Mendoza, TI. Considero que el remedio federal intentado es formalmente procedente, ya que como lo destaca el auto de fs. 43, si bien por vía de principio las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas precautorias encuentran fundamento en el carácter común, procesal y de hecho de tales resoluciones, y no constituyen sentencias definitivas (Fallos: 239:244 y 319; 240:440 y 458; 242:163 ) la jurisprudencia ha reconocido excepciones cuando median especiales circunstancias en virtud de las cuales y de los efectos de la incidencia sobre el resultado del pleito, la decisión adquiere en realidad fuerza definitiva (Fallos: 234:326 ) o causa al recurrente agravio de imposible reparación ulterior (Fallos:

236:156 y 237:446 , entre otros).

El recurso extraordinario deducido, por cello, ha sido bien concedido por el a quo.

HI. En cuanto al fondo del asunto, desde ya adelanto mi opinión favorable al apelante, Y ello así, por cuanto la disposición procesal es cuestión que establece la obligatoriedad de constituir contracautela a satisfacción del juez cuando se solicitan medidas preeautorias —en el caso de autos, la de no innovar— contiene un

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